제3절 강제집행개시의 요건
1. 의의
집행을 신청함에 있어서 구비할 필요는 없으나 집행기관이 현실로 집행을 개시함에 있어서는 그
존재 또는 부존재가 요구되는 각종의 요건을 집행개시의 요건이라 한다.
집행기관은 독립하여 또한 자기의 책임으로 집행개시의 요건을 조사하여 그 요건의 흠결이 있으면
보정을 명하고 만일 보정하지 아니하면 집행신청을 배척한다.
위 요건의 흠결을 간과하여 한 집행에 대하여는 채무자 그 밖의 이해관계인은 집행에 관한
이의신청(민집 16조 1항)이나 즉시항고(민집 15조 1항)에 의하여 취소를 구할 수 있는 것이 원칙이나, 경우에 따라서는 절대무효로 되는 것도
있다.
집행개시의 요건 중에는 그 요건이 존재하지 아니하면 집행에 착수할 수 없는 적극적 요건과 그
요건이 존재하면 집행에 착수할 수 없는 소극적 요건(집행장애)이 있다.
적극적 요건으로서는 각종의 집행에 공통되는 일반적 요건과 특정한 집행에만 필요한 특별요건이
있는 바, 집행당사자의 표시 및 집행권원의 송달(민집 39조 1항)은 전자에 속하며, 집행문 또는 증명서의 송달(민집 39조 2항, 3항),
이행일시의 도래(민집 40조 1항), 담보제공의 증명서의 제출과 그 등본의 송달(민집 40조 2항), 반대의무의 이행 또는 이행의 제공(민집
41조 1항), 집행불능의 증명(민집 41조 2항) 등은 후자에 속한다.
한편, 집행개시의 요건은 집행을 개시할 때 구비하여야 할 것은 물론이나 집행절차의 진행 중에
그것이 흠결된 경우에는 그 속행을 위하여
다시 구비하지 않으면 안 될 때가 있다. 예컨대, 집행절차의 진행 중에 채권자가 교체된 때에는
새로운 채권자가 승계집행문을 부여받아 이를 송달하지 아니하면 집행절차를 속행할 수 없다.
2. 적극적 요건
가. 집행당사자의 표시
강제집행은 이를 신청한 채권자와 집행을 받을 채무자의 이름이 집행문이 부여된 집행권원의 정본에
표시되어 있는 경우에 한하여 개시할 수 있다(민집 39조 1항).
집행기관은 집행력 있는 정본 이외의 자료로서 집행요건을 조사할 권한이 없으므로 집행권원이나
집행문에 그 표시가 없으면 집행을 할 수 없는 것이다. 집행당사자를 확정할 수 있는 것이면 이름뿐만 아니라 아호도 무방하며 만일 집행당사자의
표시에 오류가 있거나 부정확한 때에는 판결의 경정(민소 211조 1항)에 준하여 집행권원 또는 집행문의 경정을 구할 수 있다.
현실로 집행을 신청한 사람 또는 집행을 받을 사람이 집행정본의 표시와 일치하는지 여부도 역시
집행기관이 조사 인정할 사항이나 집행개시의 요건은 아니다.
집행정본에 표시되어 있지 아니한 자를 위하여 또는 그 자에 대하여 한 집행은 집행권원 없이 한
집행과 다름이 없으므로 위법할 뿐만 아니라 무효이다.
나.
집행권원의 송달
221
다.
집행문 및 증명서의 송달
225
라. 이행일시의 도래
집행을 받을 사람이 일정한 시일에 이르러야 그 채무를 이행하게 되어
있는 때에는 그 시일이 지난 뒤에 강제집행을 개시할 수 있다(민집 40조 1항).
위 시일은 집행권원에 표시되어 있는 것임을 요한다.
확정기한의 도래는 역일(歷日)의 조사에 의하여 용이하게 알 수 있으므로 집행기관의 조사에
맡기고 있다.
불확정기한(예컨대 모인이 사망한 후 1주일 내)의 도래는 조건의 경우와 마찬가지로
집행문부여시에 조사할 사항으로 되어 있다.
확정기한에 이르기 전에 착수한 집행은 위법하나 집행에 관한 이의신청(민집 16조 1항) 또는
즉시항고(민집 15조 1항) 등에 의하여 취소되기 전에 그 기한이 도래하면 그 하자는 치유된다.
마.
담보제공증명서의 제출과 그 등본의
송달
227
바.
반대의무의 이행 또는 이행의
제공
228
사.
집행불능의 증명
230
3. 소극적요건(
집행장애
) 230
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